Grundsatzfragen besser vorher klären

14. August 2017 | Steuerrecht und Impact Investing

Grundsatzfragen besser vorher klären

Die Zulässigkeit von Impact Investments richtet sich nach den
gesetzlichen Vorgaben im Stiftungs- und im Gemeinnützigkeitsrecht.
Ein Überblick

Für die Verantwortlichen steuerbegünstigter Stiftungen stellen sich im Zusammenhang mit Impact Investing zwei wesentliche Fragen:

  • Ist Impact Investing stiftungsrechtlich zulässig?
  • Ist Impact Investing mit den Regelungen des Gemeinnützigkeitsrechts vereinbar?

Die Beantwortung dieser Grundsatzfragen hängt maßgeblich von der Qualifizierung des Impact Investments ab. Um eine stiftungssteuerrechtliche Qualifizierung vornehmen zu können, ist zu definieren, was konkret gemeint ist, wenn von Impact Investing oder Mission Related Investing (MRI) die Rede ist. Impact Investing ist nach wohl gängigem Diskussionsstand eine gezielte und aktive Anlagestrategie, bei der die klassischen drei Kriterien der Geldanlage (Rendite, Sicherheit und Liquidität) um ein weiteres viertes Kriterium der Wirkung bzw. der sozialen Rendite ergänzt werden.

Wird mit dem Investment neben der klassischen Rendite ein gemeinnütziger Zweck gefördert, der im Einklang mit den Förder- und Satzungszwecken der Stiftung steht, wird dafür regelmäßig der Begriff Mission Related Investing (satzungszweckbezogenes Investieren) verwendet.

Abzugrenzen sind diese Formen des Einsatzes von Stiftungsmitteln von dem bloßen endgültigen Mitteltransfer zur Finanzierung gemeinnütziger Zwecke Dritter, der sogenannten Zweckverwirklichung. Die Verantwortlichen in Stiftungen (Vorstand, Kuratorium und gegebenenfalls Anlagekommission) müssen bei der Beantwortung der aufgeworfenen Fragen davon ausgehen, dass ein Impact Investing aus Sicht der Aufsichtsbehörden (Stiftungsaufsicht und Finanzverwaltung) als bloße Maßnahme der Vermögensverwaltung verstanden wird.

Da sich die Zulässigkeit von Impact Investments nach den gesetzlichen Vorgaben im Stiftungs- und im Gemeinnützigkeitsrecht richtet, ist in einem ersten Schritt eine präzise rechtliche Qualifizierung der Maßnahme notwendig. Erst die konkrete Einordnung ermöglicht es, in einem zweiten Schritt die Fragen nach der Zulässigkeit des Mitteleinsatzes und den Folgen eines möglichen Verlustes von Mitteln zutreffend zu beantworten.

Aus stiftungs- und steuerrechtlicher Sicht ist für die Frage nach der Zulässigkeit von Impact Investing danach zu unterscheiden, welche Art des Mitteleinsatzes von einer steuerbegünstigten Stiftung gewählt wird. Das Stiftungsrecht orientiert sich dabei am Stifterwillen und dem Kapitalerhalt. Das Steuerrecht fragt nicht nach sozialer Rendite, sondern bestimmt, unter welchen Voraussetzungen steuerliche Begünstigungen gewährt werden können. Grundsätzlich kann zwischen der klassischen Vermögensanlage (Aktienbesitz, Fondsbeteiligung oder Festgeld), der einfachen Weiterleitung von Mitteln zur Zweckverfolgung (endgültiger Mittelabfluss zur Zweckverfolgung bei der Empfängerkörperschaft gemäß § 58 der Abgabenordnung), der Begründung einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung und anderen Finanzierungsformen (Darlehen, Bürgschaften oder Überlassung von Ressourcen) unterschieden werden.

Im Folgenden wird daher anhand der stiftungs- und der gemeinnützigkeitsrechtlichen Systematik erörtert, welche Maßnahmen zulässig sind und an welchen Stellen bestehende Regelungen gegebenenfalls einer weitergehenden Interpretation und Klarstellung bedürften, um in größerem Umfang Impact Investing zu ermöglichen.

Stiftungsrechtliche Aspekte

Der Entscheidungsprozess bezogen auf ein Impact Investment unterscheidet sich nicht von anderen unternehmerischen Entscheidungen. Der Vorstand einer Stiftung muss sich bei seinen Entscheidungen im Wesentlichen an folgenden Vorgaben orientieren:

  • dem Stifterwillen (im weiten Sinn),
  • den definierten Stiftungszwecken,
  • dem Grundsatz des Kapitalerhalts.

Soll eine Investition getätigt werden, die als Mission Related Investing zu qualifizieren ist, kommt der Prüfung der Zweckbezogenheit eine besondere Bedeutung zu. Ist eine Investition in einem Bereich beabsichtigt, der nicht unmittelbar vom Satzungszweck umfasst ist, kommt der Frage nach dem Ausfallrisiko weitergehende Bedeutung zu. Die Grundlagen eines Investmentbeschlusses sollten in allen Fällen sorgfältig dokumentiert werden und auf einem umfassenden Analyseprozess beruhen, um eventuellen Haftungsvorwürfen oder bei (teilweisem/Total-)Verlust besser begegnen zu können. Da es sich aus juristischer Sicht letztendlich bei Impact Investments um Anlageformen handelt, bedarf es einer besonderen Prüfung der Vereinbarkeit mit dem gesetzlichen Gebot des Kapitalerhalts des Stiftungsvermögens.

Gebot des Kapitalerhalts: Aus stiftungsrechtlicher Sicht sind die Grundsätze der ordnungsgemäßen Vermögensverwaltung im Sinne von § 86 Abs. 1 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) und § 26 BGB zu beachten. Somit ist bei der Anlage des Stiftungsvermögens insbesondere der Stifterwille zu berücksichtigen. Dabei hat der Stiftungsvorstand ein pflichtgemäßes Ermessen: Jedes wirtschaftlich sinnvolle Handeln, durch das der Stiftungszweck nachhaltig (dauerhaft) erfüllt werden kann, hält den gesetzten Rahmen eines pflichtgemäßen Ermessens ein (Bundesfinanzhof – BFH vom 29. Februar 2008, BFH / NV 2008, 1203). Dementsprechend hat der Vorstand die Verpflichtung, für eine ertragbringende Anlage zu sorgen. Es besteht mithin ein Verbot der ertraglosen und rein spekulativen Vermögensanlage. Ferner regeln die Landesstiftungsgesetze, dass das Stiftungsvermögen in seinem Bestand ungeschmälert erhalten bleibt oder dass die Ertragskraft des Vermögens zu erhalten ist. Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt für das Grundstockvermögen der Stiftung. Aber auch das übrige Stiftungsvermögen, das in der Handelsbilanz  regelmäßig als Kapitalrücklage ausgewiesen wird, aber nicht dem Gebot des wertmäßigen Kapitalerhalts unterliegt, muss möglichst ertragbringend angelegt werden, um Liquidität für die satzungsmäßige Arbeit der Stiftung zu schaffen.

Daraus folgt, dass grundsätzlich keine Bedenken gegen Impact Investments in ihren verschiedenen Arten (zweckkonformes oder zweckförderndes Investieren) bestehen, sofern die dargestellten stiftungsrechtlichen Aspekte bei der Entscheidung zur Vermögensanlage Eingang gefunden haben. Jede Art des Impact Investing ist jedoch kritisch dahingehend zu prüfen, ob insbesondere die Bedingung der Erwirtschaftung eines Ertrags und der dauerhafte Substanzerhalt bezogen auf das Grundstockvermögen erfüllt werden.

Aus dem Gebot des Kapitalerhalts leitet sich in der aktuellen Diskussion eine Grundsatzfrage ab: Dürfen Mittel des Stiftungskapitals für Aktivitäten Dritter eingesetzt werden, wenn ein realistisches Ausfallrisiko besteht? Stiftungsrechtlich müsste die Antwort wohl lauten, dass das Stiftungskapital nicht eingesetzt werden darf. Diese Betrachtung greift jedoch zu kurz. Sofern sichergestellt ist, dass über die Summe aller Bewirtschaftungsmaßnahmen das Stiftungskapital in seinem Bestand erhalten werden kann, ist es zulässig, einen Teil des Stiftungskapitals in Impact Investments einzusetzen. Auch bei "klassischen" Investitionsentscheidungen (z.B. Staatsanleihen, Aktienanlagen in Standardwerten) kann ein Ausfallrisiko bestehen, das – wie die Vergangenheit gezeigt hat – im Einzelfall kaum vorhersehbar ist. Ist ein Impact Investment derart konzipiert, dass jedenfalls von einem Rückfluss des eingesetzten Kapitals auszugehen ist, spricht bei sorgfältiger Prüfung der Gesamtumstände nichts dagegen, auch das Stiftungskapital anteilig einzusetzen.

Für die Praxis ist zu empfehlen, dass

  • die Möglichkeit und der Entscheidungsprozess für Impact Investments in einer Anlagerichtlinie festgeschrieben werden,
  • bei größeren Investments die Abstimmung mit der zuständigen Stiftungsaufsichtsbehörde gesucht werden sollte.

Steuer- / Gemeinnützigkeitsrechtliche Aspekte

Gemeinnützigkeitsrecht im Blick haben: Parallel zum Stiftungsrecht müssen die Verantwortlichen die Vereinbarkeit mit dem Gemeinnützigkeitsrecht klären. Dieser Prüfungspunkt sollte in eine Anlagerichtlinie gesondert aufgenommen werden. Insbesondere muss geprüft werden, welche Mittel für ein Impact Investment verwendet werden dürfen und wie gegebenenfalls anfallende Verluste kompensiert werden können. Der Entscheidungsprozess sollte entsprechend vorgehalten werden.

An dieser Stelle sei an den Ausgangspunkt erinnert: Bei einem Impact Investment handelt es sich nicht um einen klassischen Mitteltransfer einer Förderkörperschaft in Form eines endgültigen Mittelabflusses zur Förderung gemeinnütziger Zwecke. Ein Impact Investment hat den Charakter einer Maßnahme mit (zunächst) vermögensverwaltendem Charakter, ergänzt um eine Wirkungsebene.

Kein klassischer Mitteltransfer: Ein klassischer Mitteltransfer kann von gemeinnützigen Stiftungen nur nach Maßgabe der gesetzlichen Regelung des § 58 Nr. 1 oder Nr. 2 der Abgabenordnung (AO) erfolgen. Eine Förderkörperschaft kann und muss ihre Mittel vollständig an die zu fördernde Körperschaft weiterleiten. Die Empfängerkörperschaft muss, wenn es sich um eine privatrechtliche Organisation handelt, selbst steuerbegünstigt sein (§ 58 Nr. 1 AO). Auch bei der teilweisen Mittelweitergabe wird vorausgesetzt, dass die empfangende Körperschaft steuerbegünstigt ist und die Mittel für steuerbegünstigte Zwecke verwendet werden. Vor dem Hintergrund, dass der Empfänger selbst als steuerbegünstigt anerkannt sein muss, ist ein endgültiger Mittelabfluss an einen Sozialunternehmer (Unternehmer, der Gemeinwohl fördernde Zwecke verfolgt, aber formal nicht gemeinnützig ist) unzulässig. Ob diese restriktive gesetzliche Regelung noch zeitgemäß und im internationalen Kontext praktikabel ist, muss hier offen bleiben, könnte aber im Hinblick auf die notwendige Wirkungsorientierung von Maßnahmen verstärkt diskutiert werden.

Impact Investing als vermögensverwaltende Maßnahme: Die gemeinnützigkeitsrechtliche Qualifizierung aller Maßnahmen richtet sich nach der sogenannten Vier-Sphären-Systematik. In erster Linie muss die Maßnahme mit der Satzung vereinbar sein, da neben den gesetzlichen Regelungen die Satzung den zulässigen Handlungsrahmen bestimmt. Die Sphärensystematik ordnet die einzelnen Tätigkeiten dem
ideellen Bereich, der Vermögensverwaltung, dem (wirtschaftlichen, aber begünstigten) Zweckbetrieb oder dem steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb zu.

Gemeinnützigkeitsrechtlich grundsätzlich unproblematisch sind die satzungsmäßigen Tätigkeiten im ideellen Bereich und im Zweckbetrieb. Die Vermögenswerte der gemeinnützigen Organisation (unabhängig von ihrer Rechtsform) bzw. die damit erwirtschafteten Erträge müssen für die satzungsmäßigen Tätigkeiten und Maßnahmen verwendet werden. Insofern handelt es sich nicht um Impact Investments.

Maßnahmen mit vermögensverwaltendem Charakter sind grundsätzlich dem Bereich der Vermögensverwaltung zuzurechnen und gemeinnützigkeitsrechtlich zulässig. Als vermögensverwaltende Maßnahmen sind die klassische Vermietung, die Vergabe von Darlehen, die Vermögensanlage und die Beteiligung an Unternehmen ohne Einfluss auf die Geschäftsführung zu bewerten. Alle nicht zeitnah zu verwendenden Mittel der gemeinnützigen Stiftung dürfen hierfür verwendet werden. Neben dem Stiftungsvermögen gehört dazu auch die freie Rücklage nach § 62 Abs. 1 Nr. 3 AO. Es handelt sich dabei aber nicht um originär gemeinnützige Tätigkeiten. Das Steuerrecht gestattet derartige Mittelbewirtschaftungen nur, sofern diese Aktivitäten einen positiven Ertrag erbringen, der zur Zweckverfolgung einzusetzen ist. Verluste in der Vermögensverwaltung sind nach derzeitiger Lesart der Finanzverwaltung ebenso gemeinnützigkeitsschädlich wie im wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb. Das heißt, dass aus einem Impact Investment aus steuerlicher Sicht zumindest kein Verlust erwachsen darf, der nicht durch andere positive Erträge aus anderen vermögensverwaltenden Tätigkeiten ausgeglichen werden kann.
Kann ein Ausfall des Impact Investments ganz oder teilweise nicht ausgeschlossen werden, muss bei der Entscheidung über die Investition aus gemeinnützigkeitsrechtlicher Sicht folgende wesentliche Frage geklärt sein: Ist der Empfänger der Mittel (der Vertragspartner) eine formal steuerbegünstigte Körperschaft nach deutschem Rechtsverständnis, die diese Mittel für steuerbegünstigte Zwecke verwendet? Wird diese Frage, hinsichtlich der Gemeinnützigkeit negativ beantwortet, muss sichergestellt sein, dass die Mittel zu marktüblichen Konditionen (beispielsweise Verzinsung und Sicherheiten) zur Verfügung gestellt werden. So wäre die Vergabe eines unverzinsten, nicht gesicherten Darlehens an einen Sozialunternehmer gemeinnützigkeitsschädlich. Fällt ein solches Darlehen aus, drohen in schweren Fällen der Entzug der Gemeinnützigkeit und auch die persönliche Haftung der Verantwortlichen. Wird die Frage dagegen bejaht, könnte für den Fall des Vermögensverlustes der Einsatz der Mittel als steuerlich zulässiger Mitteltransfer
bewertet werden. Allerdings sieht zumindest die Finanzverwaltung eine derartige Umqualifizierung eines ursprünglich als vermögensverwaltende Maßnahme geplanten Investments in einen Mitteltransfer bislang eher kritisch.

Aus gemeinnützigkeitsrechtlicher Sicht ist daher festzuhalten, dass die Durchführung von Impact Investments unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist. In jedem Fall sollte die spezifische Maßnahme
im Einzelfall geprüft und gegebenenfalls mit der Finanzverwaltung abgestimmt werden. Wird das Impact Investment derart gestaltet, dass es sich um eine rein vermögensverwaltende Maßnahme handelt und fällt das Investment aus, dürfte es nach derzeitiger Lesart schwierig sein, die Finanzverwaltung davon zu überzeugen, dass sich der Verlust wegen der angestrebten Wirkungsorientierung im ideellen Bereich realisiert hat. Insbesondere bei der Umsetzung von Projekten durch einen Sozialunternehmer wäre im Vorfeld zu prüfen, welche Möglichkeiten bestehen, das Investment derart auszugestalten, dass es zugleich den Charakter einer eigenen Zweckverfolgungsmaßnahme hat. Denkbar wäre beispielsweise, dass ein (gewerblicher) Sozialunternehmer als Hilfsperson von der gemeinnützigen Stiftung eingebunden wird. Derartige Gestaltungen hängen von den Umständen im Einzelfall ab und bedürfen stets der Abstimmung mit der Finanzverwaltung, um insbesondere die gemeinnützigkeitsrechtlichen Fragestellungen rechtsverbindlich abstimmen zu können.


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Autoren
Barbara Koloczek
ist Mitglied des bundesweiten Netzwerks TEOS (Tax Exempt Organisation Services) der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und verantwortlich für diesen Bereich in der Region Süd. Sie ist spezialisiert im Gemeinnützigkeitsrecht und der Besteuerung von Körperschaften des öffentlichen Rechts.

Sascha Voigt de Oliveira
ist Partner des Geschäftsbereichs Tax bei der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in Berlin und verantwortlicher Leiter des bundesweiten Netzwerkes der KPMG zur Beratung steuerbegünstigter Körperschaften TEOS. Die Beratungsschwerpunkte des Rechtsanwalts und Steuerberaters liegen in der steuerlichen Betreuung von Unternehmen im Bereich des Gesundheitswesens sowie von steuerbegünstigten Körperschaften. Im Mittelpunkt seiner Tätigkeit steht dabei die Konzeption und Durchführung von Umstrukturierungen bei Körperschaften des öffentlichen sowie privaten Rechts durch Privatisierungen, Outsourcing-Gestaltungen und Stiftungskonzeptionen.
Quelle
Bundesverband Deutscher Stiftungen, Eberhard von Kuenheim Stiftung der BMW AG, BMW Stiftung Herbert Quandt (Hg.):

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